O Supremo Tribunal Federal julgou nesta semana se haveria a incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software. A decisão é importante, pois à medida que novas tecnologias vão surgindo, a legislação nem sempre se adequa de maneira tempestiva. Com isso, cabe ao judiciário decidir sobre a competência tributária em relação às situações novas.

As decisões judiciais pacificam o entendimento sobre o tema e minimizam a guerra fiscal existente entre os Municípios, Estados e a União. Com o objetivo de aumentar a arrecadação, muitas decisões de tributação são tomadas sem considerar que estão onerando os contribuintes e ferindo as legislações tributárias já existentes. Esta situação seria minimizada se à medida que fossem surgindo novos serviços e produtos a legislação se atualizasse de forma mais tempestiva. A demora em se discutir o tema apenas provoca no judiciário brasileiro uma enxurrada de processos visando esclarecer ao contribuinte qual é a sua obrigação em relação ao recolhimento de tributos.

Cabe dizer, neste caso em específico, que o serviço é caracterizado como a obrigação de fazer algo. Já a venda é caracterizada com a obrigação de entregar algo. Acrescente-se o fato de que não é possível a incidência cumulativa de ISS e ICMS, pois causaria uma sobrecarga tributária ao contribuinte.

Para debater sobre o tema alguns ministros consideraram que o licenciamento ou a cessão do software por meio digital não caracterizaria por si só um serviço. Estes ministros fixaram-se no momento último que é a entrega do produto/serviço ao consumidor. Não levaram em consideração as etapas necessárias até que o produto/serviço estivesse à disposição do consumidor.

No entanto, a maioria dos ministros adotaram a linha de que a elaboração do software é um serviço que resulta do esforço humano e, portanto, cabe a incidência de ISS e não de ICMS. Além do esforço humano há a utilização imprescindível do esforço intelectual para a elaboração do software corroborando com a tese de que a licença ou a cessão de direito de uso de software resulta do esforço intelectual humano.

Com isso, pode-se destacar dois pontos. O primeiro é a necessidade de analisar não apenas o resultado final, mas como se inicia o processo de elaboração e desenvolvimento de produtos e serviços e o segundo é a necessidade de discutir na reforma tributária como se dará a tributação de novas tecnologias.

Sem isso, o judiciário continuará recebendo inúmeros processos tributários sobre os temas dos mais variados numa discussão sem fim sobre a incidência tributária. É preciso fixar os conceitos e simplificar a tributação. Com isso, haverá menos litígio e mais transparência.

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