Quando se discute sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS o que está em questão é um tributo que incide sobre o consumo, minerais, comunicação, transporte intermunicipal e interestadual, ou seja, possui grande alcance de arrecadação. É um tributo que incide sobre o valor da mercadoria ou da operação. Mas ao contrário do prestador de serviços que tem a obrigação de fazer algo, o contribuinte tem a obrigação de dar ou entregar.

O ICMS é de competência tributária dos Estados e Distrito Federal. Estes legislam a respeito da base de cálculo, alíquotas, isenções e obrigações acessórias relacionadas ao tributo. A apuração é mensal, sendo um tributo não cumulativo. Desta forma, os valores de ICMS pagos pelos fornecedores, podem ser utilizados para compensar os débitos que o contribuinte possua.

Destaca-se também a essencialidade do tributo. Isso significa que os produtos considerados necessários podem ter uma tributação inferior do que os demais produtos. Por exemplo, a alíquota de ICMS sobre cosméticos poderá ser maior do que a alíquota incidente sobre alimentos.

O tributo é complexo e traz consigo algumas polêmicas como a decisão do Supremo Tribunal Federal que se manifestou sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e OFINS:

Reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 559.937, da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação incidentes sobre operações de importação.

A decisão do STF em recurso extraordinário na sistemática do art. 543-B da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, (antigo Código de Processo Civil), reproduzido no art. 1.035 da Lei nº13.105, de 16 de março de 2015, (Código de Processo Civil), vincula os procedimentos da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), inclusive os de reconhecimento do indébito tributário, a partir da data da ciência da Nota Explicativa a que se refere o art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/ RFB nº 1, de 2014.

A vinculação da RFB à decisão do STF implica o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança (pagamento indevido ou a maior), mas não implica o dever de deferir pedidos de restituição sem prévia análise quanto à efetiva existência ou disponibilidade do direito creditório junto à RFB. Deve haver o cuidado para se evitar a dupla devolução dos valores.
Se o sujeito passivo está sob o regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, pode aproveitar os créditos correspondentes ao pagamento a maior da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação no desconto daquelas que, atendidas as condições legais, podem gerar crédito passível de ressarcimento ou de compensação com outros tributos administrados pela RFB.

Se o sujeito passivo não possui ação judicial em curso em que discuta esse indébito e não se enquadra nos casos de aproveitamento do crédito no regime de apuração não cumulativa das contribuições, é possível solicitar sua restituição, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 1.3002, de 2012.

Se o sujeito passivo possui ação judicial em curso, na qual pleiteia a devolução do indébito, ele deve aguardar o trânsito em julgado dessa ação para depois aproveitar, no âmbito administrativo, o direito creditório reconhecido judicialmente, com prévia habilitação do crédito, em declaração de compensação. (Parecer Normativo Cosit nº 1/2017)

Outra polêmica recente é a possível criminalização do não pagamento do ICMS que seria considerado apropriação indébita por parte do contribuinte. A matéria é tratada no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334 pelo STF. Porém, este é um tema tão sensível que deverá ser tratado em um artigo em separado.

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